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sexta-feira, 25 de janeiro de 2013

DEMISSÃO EM PREFEITURAS

DIREITOS DOS CONTRATADOS TEMPORÁRIOS
Li uma matéria publicada no Jornal O Impacto de Santarém que chamou atenção sobre o assunto , onde sou abordado diariamente pelos contratados demitidos na atual administração, que tem duvidas sobre os direitos, tempo de serviço etc. Leia matéria completa AQUI.
Pesquisei sobre o assunto encontrei este texto abaixo, ou clique AQUI
 

A nível estadual foram editadas leis que permitiam, e.g., além dos funcionários e servidores públicos da Administração direta e autárquica, a admissão de pessoal temporário para o exercício de serviço e/ou atividade correspondente à função de serviço público de caráter permanente, em atenção à necessidade inadiável, até a criação e o preenchimento dos cargos correspondentes; para a execução de obra determinada, serviços de campo ou trabalhos rurais, todos de natureza transitória, ou, ainda, a critério da Administração Pública, para a execução de serviços decorrentes de convênio e/ou contratados para o exercício de serviço e/ou atividade de natureza técnica, científica ou artística, com prazo certo de duração, assim entendidos os serviços especializados, executados por profissionais de nível médio ou superior, denominados especialistas, que possuíssem formação especializada, experiência e, quando fosse o caso, habilitação legal, exigidas para o desempenho de atividades peculiares cometidas aos órgãos de administração estadual direta e autárquica, que não tivessem (ou não tenham), nos respectivos quadros e tabelas de pessoal regularmente organizados, cargos ou empregos efetivos necessários ao cumprimento de tais atividades.

A admissão desse pessoal temporário tem que ser justificada pelo órgão interessado e o ato de admissão deverá fixar desde logo o prazo de exercício do serviço e/ou atividade, que, evidentemente, não deverá ultrapassar o limite que a lei eventualmente fixar, coincidente com o estritamente necessário à consecução do serviço que excepcionalmente tenha surgido, não podendo a remuneração desse servidor temporário ultrapassar a do cargo correspondente ou assemelhado.

A seguridade social desses servidores deverá ficar a cargo do Regime Geral de Previdência Social, como manda a Constituição; e seus direitos e deveres, além dos enumerados nesse " terceiro regime " deverão ser, supletivamente, aqueles constantes do RJU dos Servidores Públicos, aplicáveis, naquilo que não conflite com as disposições desse " terceiro regime ” e com a transitoriedade da contratação.

Esse " terceiro regime " deverá ser de natureza administrativa, regido por princípios de direito público, onde deverá constar a " necessidade temporária " e o " excepcional interesse público " dessas funções e/ou atividades, resguardados os direitos sociais inscritos na Constituição Federal.

O contrato administrativo que formalizará a admissão desse pessoal a ser contratado temporariamente deverá ser registrado no Tribunal de Contas e tem a seguinte conceituação feita por Helly Lopes Meirelles (12):

"é o ajuste que a Administração Pública, agindo

nessa qualidade, firma com particular ou outra

entidade administrativa, para a consecução de

objetivos de interesse público, nas condições

estabelecidas pela própria Administração."

Em nota de rodapé, o famigerado administrativista comenta que "o contrato administrativo geralmente objetiva a obtenção de uma obra ou serviço público, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigação de dar ou fazer. Daí por que na sua conceituação não nos referimos especificamente a obras e serviços, mas aludimos genericamente a ''''objetivos de interesse público''''". (op. cit.)


Esse contrato deverá traçar as linhas mestras da execução do serviço ou atividade para o qual está sendo feita a contratação e fazer referência expressa aos direitos que assegurarão ao servidor temporário a execução desse serviço ou atividade. São as cláusulas regulamentares ou de serviço sendo formal, oneroso, comutativo e realizado "intuitu personae" , muito embora haja a participação da Administração nessa relação jurídica com supremacia de poder com revogação das normas de direito privado, esse contrato administrativo é consensual porque enfeixa um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração a que está sujeito o administrado em certos casos. (op. cit. pg. 189).

Assim, o contrato só é administrativo porque há a participação da Administração Pública num dos pólos da relação jurídica, - ensina o renomado e saudoso Mestre - mas há que ter seguridade social que enseje o amparo assistencial no decorrer do período de execução do contrato.

Entre as características substanciais externas do contrato administrativo encontra-se o da exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos expressamente previstos em lei. E dentre as modalidades de licitação encontra-se a do concurso. Então, o que se dizer da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público referenciado no inc. IX, do art. 37, da CF/88? Será preciso concurso público para admitir esses servidores?

" É um princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de maneira restrita. Quando houver algum problema relativo à exigibilidade, e que a exceção é a dispensa" , ensina o Prof. Adilson Abreu Dallari (12). "Os casos de inexigibilidade são aqueles onde, logicamente, não existe possibilidade de licitação. Os casos de dispensa são aqueles nos quais, havendo possibilidade de licitação, uma circunstância relevante autoriza uma discriminação." - aduz o administrativista .(13)

No caso, como dissemos no início deste trabalho, é dispensável a licitação, ou o concurso público, pela própria Constituição Federal que, ao excepcionalizar no inciso II, do art. 37, facultou que a lei estabelecesse os casos de contratação de pessoal para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (é o pressuposto fático - " a circunstância relevante que autoriza a discriminação" ) que enseja a contratação imediata, sem maiores delongas ou formalidades, já que estes não serão investidos em cargos ou empregos públicos, mas tão-somente exercerão uma função ou atividade para as quais não é exigido concurso público, mas tão-só admissibilidade de contratação por tempo determinado que se exaure com a realização do serviço ou obra, e, mesmo assim, em procedimento seletivo que não implique maiores formalidades, vale dizer, com teste seletivo simplificado.

Definida assim a lei da contratação dos servidores temporários, passemos agora a analisar o seu conteúdo.

Entre os direitos dos trabalhadores inscritos no art. 7º da CF/88, dezesseis foram estendidos expressamente aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º (c/ a renumeração e redação dada pela EC 19/98).

Assim, a lei que estabelecer os casos de contratação temporária para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, desde logo deverá consignar tais direitos, e não é despiciendo afirmar que - muito embora não esteja expresso - a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso deverá presidir todas as relações empregatícias, pois que, são normas de aplicabilidade imediata, inclusive para o serviço público, que independem de legislação infraconstitucional.

Essa lei não terá o seu âmbito restrito à excepcionalidade da contratação e nem chegará a se constituir em um novo regime jurídico de pessoal, mas deverá consignar, também, os direitos, deveres e obrigações desses servidores que, a par dos já existentes no contrato e para os servidores com vínculo permanente com a Administração Pública, venham a lhes assegurar salário capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes nas mesmas proporções e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores permanentes.

Deverá também prever os casos em que serão considerados de efetivo exercício os dias em que o servidor temporário estiver afastado do serviço, pois que "a contagem do tempo de serviço beneficia a todos os agentes públicos administrativos, desde que comprovada a efetiva prestação dos serviços públicos, mesmo não remunerados" , é a conclusão a que chegou a 2ª Cam. Civ. do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em julgamento da Ap. 205.735-1/2 - Capital, no dia 19 de abril de 1994, tendo como Relator o Desembargador Pereira da Silva.

Hely Lopes Meirelles (op.cit.pg.71) já prelecionava tal entendimento quando dizia:

Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas momentaneamente exercem uma função pública e, enquanto desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão que estão servindo, podendo perceber um pró labore e contar o período de trabalho como de serviço público.

Deverá prever igualmente como os casos de sua dispensa, que poderá ser: a pedido, a critério da Administração, pelo termo do prazo fixado para o exercício da função (que não deverá ser renovado mais de uma vez, ainda que para outra função) ou pela conclusão da obra ou serviço, ou, ainda, pela criação e provimento do cargo correspondente à função e/ou atividade para o qual foi admitido.

Muito embora o legislador ache mais fácil remeter ao regramento dos servidores públicos a aplicabilidade dos direitos e deveres dos servidores contratados, nunca é demais ressaltar que alguns deles ficam, desde logo à admissão, cristalinizados por esse ato, muito embora seus contratos sejam de índole administrativa.

Poderemos citar, a título de ilustração, aqueles elencados no § 3º, do art. 39, da CF/88, aplicável a qualquer servidor público, quer seja ele estatutário ou contratado temporariamente. Além desses vale citar também a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, para fins de aposentadoria, e direitos outros que esse "terceiro regime" vier a definir ou consignar. Aliás, com referência ao tempo de serviço prestado pelo contratado temporariamente pela Administração Pública, a Lei nº 8.745, de 1993 (DOU de 10.12.93) consigna em seu art. 16, que esse tempo de serviço será contado para todos os efeitos, valendo dizer então que conta, inclusive, para percepção da gratificação de adicional por tempo de serviço, até porque outro não poderia ser o entendimento, já que o art. 11, da Lei sob comento consigna a aplicação do disposto no art. 67, da Lei nº 8.112, de 1990, que trata do pagamento do adicional por tempo de serviço para os servidores estatutários federais, aos servidores contratados temporariamente.

Esse raciocínio, muito embora pareça aos desavisados que venha a contrariar a transitoriedade da contratação afigura-se-nos cristalino em relação ao fato consumado pelo servidor em decorrência do tempo de serviço ( ex facto temporis ) que passa a ser "irretirável" do servidor, constituindo-se em direito adquirido por ele, cuja condição jurídica para o recebimento desse acréscimo pecuniário é tão-somente o tempo de serviço já prestado, sem que haja exigência de qualquer outro requisito para o seu pagamento.

Socorremo-nos, mais uma vez, de uma das lições do inolvidável mestre Hely Meirelles para afirmar, com ele, que:

Certas pecuniárias se incorporam automaticamente ao vencimento (v.g., por tempo de serviço) e o acompanham em todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade (vantagens pessoais subjetivas); ” (op. cit. pg. 396)

Se a lei que tratar do Regime Jurídico dos contratados temporariamente mandar contar o tempo de serviço público prestado pelo servidor à União, aos Estados e aos Municípios para fins de aposentadoria e disponibilidade, essa contagem não exclui nem proíbe que o seja também para fins diversos, como sumulou o Pretório Excelso:

A Constituição, ao assegurar no § 3º, do art. 102 a contagem integral do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade, não proíbe à União, aos Estados e aos Municípios mandarem contar, mediante lei, para efeito diverso, tempo de serviço prestado a outra pessoa de direito público interno ”(Súmula 567)

Todos nós sabemos que, apesar de referir-se à EC nº 1/69, esta Súmula ainda tem perfeita aplicabilidade diante dos enunciados do art. 202, § 2º, c/c o art. 40, § 3º, da CF/88, para os servidores públicos.

Igualmente também, o tempo de serviço público desses servidores, contratados temporariamente antes da vigência da atual Carta Fundamental, conta para efeito da estabilidade consignada no art. 19, do ADCT, da CF/88, desde que venham a contar o tempo lá consignado, à época da sua promulgação. Nesse sentido o E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais em Acórdão Unânime da 4ª Câmara Civil, manifestou-se favoravelmente à estabilidade no serviço público do contratado temporariamente para o atendimento de necessidade excepcional de interesse público, em voto proferido pelo Relator, Des. Caetano Carelos:

"Não sendo o acesso ao serviço público pela via especial de contratação temporária e excepcional estorvo ao benefício da estabilidade extraordinária preconizada peloart. 19 do ADCT, uma vez que a modalidade de contratação não é, por si só e necessariamente, causa de arredar do servidor aquele atributo, estando presentes os 5 anos da prestação laboral, a interrupção do contrato por interregno de dias, assim como a sua cessação durante o recesso de férias constituem hiatos desprezíveis, não sendo entrave ao benefício constitucional da estabilidade, tendo o servidor público prestado serviço à administração por mais de 5 anos corridos e continuados.”

“Desse modo, a estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT se dá no serviço público e não na função." (Ap.86.946/4, DOE de 10.09.92)

V - FORO COMPETENTE PARA LITÍGIOS

O foro competente para as demandas judiciais que porventura surjam no decorrer da contratação excepcional e na sua resolução contratual é o da Justiça Comum e não o da Justiça Trabalhista.